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论文摘要 产品后续观察义务是产品责任领域的一项重要制度。我国《侵权责任法》第46条首次确立了产品后续观察义务，该项制度符合社会公平正义的观念，有利于维护社会公共安全。但是由于缺乏相关的司法解释，该项制度在适用过程中也出现了一些问题，例如产品后续观察义务是否排除了发展风险抗辩、生产者应该怎样更全面地履行产品后续观察义务等。因此，我国应该立足于现实情况，对产品后续观察义务中的具体制度进行改进，从而完善产品后续观察义务。
论文关键词 产品后续观察义务 侵权责任法 售后警示 召回
我国《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这项规定确立了产品后续观察义务，是我国产品责任领域的一次重大突破。本文将从理论和实践的角度对产品后续观察义务进行剖析，论证该制度存在的合理性，并且对该制度的适用提出建议，以期该制度在我国司法实践中发挥越来越大的作用。
一、产品后续观察义务概念的界定
产品后续观察义务是指生产者在产品投入市场流通后，仍然负有义务观察其产品的安全性，以防止或减轻因其产品缺陷而对消费者造成人身财产损害。“后续观察义务，分为积极的后续观察义务和消极的后续观察义务。前者是指制造人有义务去观察其产品在实务上的影响、竞争者的发展以及科学技术的进步；后者是指就与产品相关的指责等负面资讯加以掌握并评价。一旦观察到该产品经常发生危险，对于尚未进入生产或进入市场的产品须为改善之必要措施；对已进入市场之产品则事后须采取相关危险预防措施。”�豍生产者的注意义务并不随着产品的交付而完成，对于已经进入市场流通的产品，如果发现对消费者的人身和财产安全存在不合理危险，就必须采取售后警示和召回等措施。
售后警示和召回义务基于产品后续观察义务而产生，是产品后续观察义务的组成部分。所谓售后警示，就是指生产者将产品投入市场后，发现存在致人损害的不合理危险，有义务以合理方式对产品危险予以警告和指示来避免损害。生产者承担售后警示义务，源于对弱者倾斜保护的理念，符合社会公平正义的要求，有利于分散风险，防止损害。所谓召回，是指产品的生产者对可能或者已经危害消费者人身财产安全的缺陷产品，依法采取措施对缺陷产品进行免费维修、收回或改造等，由主管部门对整个过程进行监督。产品召回义务的设定是为了消除产品存在的系统性缺陷，切实维护消费者的合法权益。我国目前已经出台了《缺陷汽车产品召回管理规定》、《药品召回管理办法》、《食品安全法》和《进出口玩具检验监督管理办法》，这些规定的出台将有力地规范生产者的行为，保护消费者的人身财产安全。
二、关于产品后续观察义务的争论
产品责任制度的发展及其中一些重大问题的分歧无非表现在对维护生产者利益以追求效率和自由及保护消费者利益以达到公平和安全的争论。任何一种制度的选择都是各种利益和价值平衡与妥协的产物，产品后续观察义务的设定也不例外。
（一）反对产品后续观察义务的理由
第一，生产者承担产品后续观察义务，会使其发展科技的积极性降低，不利于科技进步和发展。如果让生产者承担产品后续观察义务，为了避免因企业自身技术水平所限而导致产品存在缺陷，生产者会选择制造科技含量低、风险小的产品而不愿生产新产品。
第二，生产者承担产品后续观察义务，过分倾斜保护消费者，将导致法律有失公正。由于科技发展水平所限不能合理预见产品的危险性是很正常的，对消费者保护过度，使生产者负担加重，对于生产者而言不公平。
第三，生产者承担产品后续观察义务，责任的不确定性可能引发责任保险危机，导致企业破产。“法律责任愈是不确定，则责任保险愈是困难和代价高”。
（二）支持产品后续观察义务的理由
随着经济发展和产品安全事故的增加，从社会公共利益的角度出发，笔者认为，产品后续观察义务的设定是必要而且有利的。
第一，产品后续观察义务的设定有利于维护社会公共安全。近年来，我国因产品缺陷而引发的损害触目惊心，对公共安全造成极大威胁。要求生产者履行后续观察义务，那么生产者受经济利益的驱使，在设计制造产品时会更加注重产品的安全性，以防止损害结果的发生使企业承担赔偿责任，这样也有利于维护消费者的人身财产安全，最终达到维护社会公共安全的目的。
第二，产品后续观察义务的设定有利于平衡生产者与消费者之间的利益，实现社会公平正义。反对产品后续观察义务的学者认为，因不能预期的风险而让生产者承担责任，对消费者过分倾斜保护会使法律有失公正。笔者认为，生产者与消费者相比，生产者掌握大量资金、技术和信息资源，其承担风险能力较强，处于相对强势地位。“法律就必须对对应的强者增加某些特殊义务以实现实质的正义”。
第三，生产者履行产品后续观察义务有利于促进企业发展，规范市场秩序。反对产品后续观察义务的学者认为，生产者履行产品后续观察义务会阻碍科技进步和发展。笔者认为，这只是学者们理论上的假设。事实上，高风险往往和高收益同时存在，企业总是在追求利益最大化，设定产品后续观察义务，生产者为了避免企业遭受重大损失，必然通过改进技术来提高产品质量，提高生产效率。企业的生产成本降低，在市场竞争中的优势将更加明显，有利于企业长足发展。而且对每个生产者的这种约束力，也促使生产者规范自己的行为，有利于市场秩序有序运行。
三、对于完善产品后续观察义务的建议
我国《侵权责任法》第46条确立了产品后续观察义务，然而，由于这项规定较为笼统，在实践中其适用必将面临很多问题。如果这些问题得不到合理解释，那么关于产品后续观察义务的规定就不能实现其制度价值，不能有效解决产品责任归责问题。
（一）售后警示措施中所面临的问题及应对策略
采取售后警示措施，必须首先明确产品存在缺陷。我国认定产品缺陷采用的是双重标准：不合理危险标准和强制性标准。根据立法精神，强制性标准优于不合理危险标准，这种观念是不合理的，许多生产者以此为理由来逃避责任。笔者认为，我国《产品质量法》应该将不合理危险标准确立为认定产品缺陷的基本标准，而强制性标准可以作为辅助性标准。这样迫使生产者更加注重产品质量，提高产品的安全性，避免承担侵权责任，损害企业声誉。
明确产品存在的缺陷后，生产者应该如何更好地履行售后警示义务呢？笔者认为，生产者应该建立使用者信息网络系统，一旦发现产品存在不合理危险可以尽快将危险信息传递给可以合理预见的产品最终使用者。当然，建立这一系统会让生产者耗费大量的人力、物力和财力，但是这种方式对生产者来讲不无裨益。生产者不仅可以通过这一系统来了解自己的顾客信息，还可以通过市场调研等方式不断改进产品来满足市场需求。由于使用者信息已在生产者掌控之中，一旦发现产品缺陷也可以迅速采取措施避免损失。有些家庭日用品等是生活必需品，需求量大，很难确定具体的使用者，使用者信息网络系统也很难建立，这样的情况下生产者可以利用大众传媒等方式在比较引人关注的时间、地点进行警示。除此之外，生产者应该将危险产品所引起的严重后果和所应采取的防御措施告知使用者，以保证使用者能安全使用其产品。
（二）产品召回措施中所面临的问题及应对策略
当采取售后警示措施都不足以防止或减轻给人们造成的人身财产损失时，采取产品召回措施将发挥重要作用。产品召回作为比售后警示措施更进一步的措施，首先应该明确的是，产品召回针对的是系统性缺陷。系统性缺陷所产生的危害波及众多的消费群体，而不是仅仅局限于某个特定的消费群体，仅靠生产者自觉主动召回缺陷产品显得不切实际，国家公权力的介入尤为重要。国家公权力深入到产品责任领域主要体现在对生产者的产品召回行为进行监督，然而由于历史和现实等原因，其所产生的影响也是有限的。召回管理主体职能划分不清，权力交叉重叠，对生产者召回行为的监管不够全面，还有可能导致召回的缺陷产品二次流入市场给消费者造成损害。对于这一问题，笔者认为，我国可以借鉴美国的经验，根据产品性质和类型分别由不同的政府机构和具有公信力的社会中介组织承担监管职权。我国应该建立以国家质量监督检验检疫总局为核心，缺陷产品所属领域的主管部门为辅助机构，国家质量监督检验检疫总局统一领导，其他相关部门分工明确、各司其职的执法主体体系。
另外，对于召回义务的主体是否仅限于生产者这一问题，笔者认为，我国应该扩大召回义务主体的范围，销售者也应负有产品召回义务。澳大利亚的产品召回制度中就提出“产品提供者”来履行召回义务，这样使召回义务主体不仅限于生产者，还包括产品设计者、销售者等，这对我国有借鉴意义。一方面，考虑到产品可能在销售过程中出现不合理的危险，且消除这种危险的义务不应当完全由生产者来承担。如果产品缺陷是由销售者的不当行为造成的，那么销售者应当承担主要召回义务。另一方面，销售者的销售范围相对固定，在其销售范围内进行小范围召回，销售者所要付出的成本要小得多，缺陷产品召回的效率也相对较高。销售者作为连结生产者与消费者的中间人，为避免产品召回义务的履行给自己造成的不必要损失，可以首先对产品质量进行把关，再将产品销售给消费者，这就好比给消费者所购买的产品加了一层保险。销售者先行召回再向生产者追偿，不失为一种提高召回效率、节约社会资源的方法。当然，这种观点的可行性有待进一步研究。
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